Il 29 gennaio scorso l’European Securities and Markets Authority (ESMA) ha pubblicato due Consultations Papers on guidelines under Markets in Crypto Assets Regulation (MiCA): il Consultation paper on guidelines on reverse solicitation e il Consultation paper on guidelines on conditions and criteria for the classification of crypto-assets as financial instruments.
I Consultation Papers sono parte del processo di consultazione pubblica, che si concluderà il 29 aprile 2024, avviato dall’ESMA con lo scopo di coinvolgere gli stakeholders e gli operatori del mercato nel processo di sviluppo delle Linee Guida relative all’applicazione del regolamento 2023/1114/UE (reg. MiCA).
In particolare, con il secondo consultation papers, l’ESMA adempie al mandato attribuitogli ai sensi dell’articolo 2, comma 5, del regolamento MiCA, in forza del quale l’Autorità europea di vigilanza è tenuta ad elaborare orientamenti relativi alle condizioni e ai criteri per la qualificazione delle cripto-attività come strumenti finanziari.
Tali orientamenti perseguono lo scopo di fornire maggiore chiarezza alle Autorità di vigilanza nazionali (NCAs) e ai partecipanti al mercato circa gli ambiti di applicazione, rispettivamente, del regolamento MiCA e della disciplina MiFID, al fine di determinare se una cripto-attività possa qualificarsi come strumento finanziario, in quanto tale rientrante nell’ambito di applicazione della disciplina MiFID, oppure come attività non finanziaria sussumibile in una delle tipologie di cripto-attività individuate dal regolamento 2023/1114/UE .
Il Consultation paper on guidelines on conditions and criteria for the classification of crypto-assets as financial instruments è articolato in sei paragrafi. I primi quattro forniscono informazioni generali sullo scopo del documento e sul suo background, evidenziando in particolare l’assenza di una condivisa prassi di applicazione della nozione di strumento finanziario, ai sensi della disciplina MiFID, all’interno dei diversi ordinamenti nazionali. Ciò impatta anche sulla disciplina dei crypto-assets, rendendo complessa e incerta l’opera di qualificazione, soprattutto in relazione a certe tipologie di cripto-attività che presentano caratteristiche ibride.
Nel paragrafo 3.12 si precisa che l’approccio seguito dall’ESMA non è “olistico” ovvero inteso a definire uno standardised test che possa essere applicato a tutte le tipologie di strumenti finanziari, bensì mira ad individuare alcuni criteri e principi generali che possano promuovere la convergenza delle prassi applicative, nella consapevolezza della imprescindibilità di una case by case approach.
Nel paragrafo 5, a sua volta articolato in diversi sottoparagrafi, vengono illustrate 9 linee guida relative alla condizioni e ai criteri per la classificazione delle cripto-attività nell’ambito delle diverse tipologie di strumenti finanziari individuati nella direttiva MiFID II.
In particolare nel § 5.3.1 (guidelines 1 e 2) vengono proposti criteri per la qualificazione delle cripto-attività come valori mobiliari (transferable securities) e si pone l’accento sull’appartenenza del crypto-asset ad una “classe” di strumenti che siano: a) emessi dallo stesso emittente; b) interscambiabili c) attributivi di eguali diritti. Viene inoltre messo in risalto il carattere della negoziabilità e si evidenzia che esso presuppone la fungibilità, suggerendosi un’interpretazione ampia del concetto di negotiability, intesa come capacità delle cripto-attività di essere trasferite o negoziate sui mercati dei capitali (con un’interpretazione ampia anche dell’espressione “mercato dei capitali”, v. p. 11).
Nella guideline 3 (§ 5.3.2) si forniscono criteri per la qualificazione del crypto-asset come strumento del mercato monetario, evidenziando la necessità di un valore stabile e di una minima volatilità, nonché di un allineamento dei rendimenti con i tassi di interesse a breve termine.
Nella guideline 4 sono proposti i criteri per la classificazione delle cripto-attività come quote di organismi di investimento collettivo del risparmio (con attenzione all’assenza di uno scopo commerciale o industriale dell’organismo di investimento e all’aspettativa di un rendimento finanziario a livello di portafoglio) e nella guideline 5 si forniscono criteri per la qualificazione del crypto-asset come contratto derivato (ove il crypto-asset è la rappresentazione digitale del contratto con un sottostante che ne determina il valore).
Nel paper vengono inoltre precisate le condizioni per classificare i crypto-assets come quote di emissione di carbonio, le quali costituiscono strumenti finanziari ai sensi della disciplina MiFID. A tal fine si richiede che il crypto-asset attribuisca il diritto di emettere una certa quantità di diossido di carbonio in conformità alla direttiva 2003/87/CE e che abbia il carattere della negoziabilità.
La guideline 8 affronta la questione relativa ai criteri di identificazione dei non fungible tokens (NFTs), i quali sono sottratti, in linea di principio, al perimetro di applicazione del regolamento MiCA, ma potrebbero rientrarvi qualora possiedano la caratteristica della interscambiabilità e siano parte di una serie o collezione (con un approccio funzionale che tiene in considerazione anche le utilità e i diritti ai quali il token NFT dà accesso).
Infine nella guideline 9 si forniscono criteri orientativi rispetto alla qualificazione degli hybrid tokens, che presentano una combinazione di caratteristiche e di funzioni appartenenti a diverse tipologie di crypto-assets, il che ne rende particolarmente complessa la qualificazione (§ 5.6). Al riguardo si pone in risalto la necessità di adottare un approccio “substance over form” e di privilegiare l’eventuale qualificazione come strumento finanziario, ove emergano indici di finanziarietà della cripto-attività.
Silvia Corso e Francesca Manca, 8 febbraio 2024